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Perspectives électorales – Les personnes handicapées et les élections

Perspectives électorales – Avril 2004

L'affaire McConnell c. FEC
une ère nouvelle dans le financement électoral aux États-Unis?

Anthony Corrado
Professeur en gouvernement Charles A. Dana, Colby College

Thomas E. Mann
Chaire W. Averell Harriman et agrégé supérieur de recherches, The Brookings Institution

Le 10 décembre 2003, la Cour suprême des États-Unis a rendu sa décision dans l'affaire McConnell c. Federal Election Commission, qui portait sur la constitutionnalité de la Bipartisan Campaign Reform Act (BCRA), communément appelée la loi McCain-Feingoldnote 1. On a largement considéré cette affaire comme la plus importante bataille juridique sur la question du financement électoral depuis l'arrêt rendu par la Cour suprême il y a plus de 25 ans dans l'affaire Buckley c. Valeonote 2, qui avait confirmé l'autorité du Congrès de réglementer le financement électoral en vertu du Premier Amendement. La question centrale sur laquelle la cour a dû se prononcer concernait la constitutionnalité, au regard des droits à la liberté de parole et d'association garantis par le Premier Amendement, des nouvelles restrictions imposées par la BCRA au financement des partis et à la tenue de campagnes publicitaires indépendantes par les partis et les groupes d'intérêt. Dans son arrêt, qui a étonné bon nombre d'observateurs compte tenu de l'intense bataille juridique suscitée par la BCRA et du jugement rendu par un tribunal inférieur selon lequel certaines parties de cette loi étaient inconstitutionnelles, la cour a confirmé toutes les dispositions principales de la loi – quoique dans la plupart des cas par une mince majorité de cinq voix à quatrenote 3.

Cette décision de la Cour suprême sur la BCRA a marqué le début d'une ère nouvelle dans la réglementation du financement des campagnes fédérales aux États-Unis. Mais à quel point a-t-elle vraiment changé? La cour a pris soin de souligner que son opinion reposait fermement sur des précédents, et de présenter la BCRA, à l'instar de ses défendeurs, comme un pas vers la restauration d'interdictions et de règlements de longue date en ce qui a trait à l'utilisation de fonds provenant de sociétés et de syndicats lors d'élections fédérales et à la divulgation publique obligatoire des finances de campagne. La majorité des juges ont adhéré à la doctrine relative au Premier Amendement exposée dans l'arrêt Buckley; ils ont donc maintenu la distinction entre contributions et dépenses, et affirmé que le Congrès a le pouvoir de réglementer les contributions, mais pas les dépenses. Ils ont aussi suivi le principe – maintenant bien établi – voulant que la législation sur le financement électoral soit dans l'intérêt constitutionnel de la population en ce sens qu'elle vise à prévenir la corruption réelle ou apparente. En fait, seuls les juges Scalia et Thomas, dans leurs opinions dissidentes séparées, ont fait valoir que des composantes fondamentales de l'arrêt Buckley devraient être annulées notamment parce que, selon eux, l'imposition de plafonds aux contributions électorales serait anticonstitutionnelle.

Cependant, malgré le caractère largement conservateur de l'opinion majoritaire des juges, ceux-ci ont offert de nouvelles et importantes pistes de réforme faisant suite à des décisions antérieures. Ainsi, la majorité a avancé une définition élargie et pragmatique de la corruption qui ne se limite pas au versement d'argent en échange de votes ou d'influence directe sur la législation, mais englobe aussi la vente de l'accès aux législateurs ou la « menace plus vaste » que constitue l'influence indue exercée par les « politiciens qui se soumettent excessivement aux souhaits des gros donateurs ». La cour a aussi estimé que la protection de l'intégrité du processus électoral justifiait la prise de mesures réglementaires parant les moyens raisonnables et plausibles d'esquiver la loi, même dans certaines circonstances où ces moyens concernent la dépense de fonds par des partis au profit de candidats. La décision rendue approuve aussi l'adoption de nouvelles normes plus larges quant aux catégories d'activités électorales qui peuvent être réglementées en vertu du Premier Amendement, surtout en ce qui concerne la publicité politique. Enfin, le jugement a élargi la portée de la loi fédérale de manière à ce qu'elle s'applique aussi aux activités relatives aux élections fédérales des comités locaux et d'État des partis et d'autres groupes politiques.

Principales dispositions de la nouvelle loi


Le sénateur républicain Mitch McConnell (Kentucky) a contesté la constitutionnalité de la Bipartisan Campaign Reform Act entérinée par le président des États-Unis George Bush le 27 mars 2002.

Le Congrès a adopté la BCRA face principalement à deux formes contemporaines de financement électoral, l'argent flou versé aux partis et la publicité idéologique, qui ont miné le régime réglementaire établi par la Federal Election Campaign Act (FECA) de 1974 et rendu complètement futiles les plafonds de contributions et les exigences de divulgation énoncés dans cette loi. Au cours des années 1990, les comités des partis ont recueilli des sommes de plus en plus grandes d'argent flou – c'est-à-dire des contributions illimitées échappant aux restrictions des sources énoncées dans la loi fédérale – auprès des sociétés, des syndicats et des particuliers. Bien que ces fonds aient été prétendument dépensés à des fins distinctes des élections fédérales, ils pouvaient servir à payer une partie des frais de campagnes d'inscription électorale, de mobilisation des électeurs ou d'autres activités de « développement du parti » favorables à des candidats fédéraux. Progressivement, les partis ont utilisé l'argent flou de manière de plus en plus agressive, et les montants non réglementés dépensés relativement aux courses fédérales ont monté en flèche; de 1992 à 2002, leur valeur est passée de 86 millions à près de 500 millions de dollarsnote 4.

L'argent flou a pris une importance toute particulière lors de l'élection de 1996, quand les partis ont découvert de nouvelles façons de dépenser ces fonds à l'achat de publicités radiodiffusées appuyant des candidats fédéraux, mais non considérées comme des publicités de campagne assujetties à la loi fédérale. Cette tactique reposait sur l'arrêt Buckley, dans lequel la Cour suprême faisait la distinction entre les communications de « promotion expresse » reliées aux élections, qui pouvaient être réglementées par la législation sur le financement électoral, et les communications de « publicité idéologique » non reliées à des élections, qui échappaient à cette réglementation. On appelait « promotion expresse » les messages où figuraient des mots tels que « voter pour » ou « élire ». Après de nombreuses années de négligence, on en est venu à considérer que cette doctrine des « mots magiques » signifiait que, pourvu qu'on n'y utilisait pas certains mots, une publicité pouvait être financée en partie au moins par des fonds non réglementés, y compris des fonds recueillis auprès de sociétés et de syndicats. Les partis et les groupes d'intérêt ont rapidement exploité cette lacune; au cours de l'élection de 2000, ils ont dépensé plus de 250 millions de dollars à la diffusion d'annonces à la télévision et à la radio financées de manière indépendante, principalement à l'aide de fonds provenant de sources interdites depuis longtemps dans le cadre des élections fédéralesnote 5.

L'essor de l'argent flou et de la publicité idéologique, conjugué à l'accumulation de preuves concernant la corruption suscitée par les dons d'argent flou ainsi que la propagande électorale voulue et obtenue par la publicité idéologique dans les campagnes fédérales, ont convaincu le Congrès qu'il fallait mettre un terme au flux d'argent non réglementé. Par conséquent, la BCRA a pour composante essentielle l'interdiction de l'argent flou. La loi interdit aux élus et aux candidats fédéraux, ainsi qu'aux chefs des partis nationaux et à leurs agents, de recueillir ou de dépenser des fonds non assujettis aux plafonds des contributions ou aux exigences de divulgation fédéraux. En d'autres mots, les politiciens fédéraux et les employés des partis nationaux, de manière générale, ne peuvent recueillir et dépenser que de l'« argent net », c'est-à-dire de l'argent assujetti à la réglementation fédérale. Les contributions de sociétés et de syndicats et les dons illimités de particuliers fortunés sont donc interdits, de même que les efforts visant la collecte d'argent flou pour les comités locaux ou d'État des partis. Les candidats fédéraux ne peuvent pas solliciter pour le compte d'organisations d'État des contributions interdites aux termes de la loi fédéralenote 6. Par ailleurs, pour empêcher que les élus ne poursuivent leurs sollicitations d'argent flou en recueillant des fonds au profit de groupes autorisés à organiser des activités relatives aux élections, la loi impose également des restrictions aux activités de financement que les politiciens fédéraux et les chefs des partis nationaux peuvent entreprendre pour les groupes de tiers ou les organismes exonérés d'impôt.


La National Rifle Association, dans sa contestation de la constitutionnalité de la Bipartisan Campaign Reform Act, a soutenu que les Américains avaient perdu « une grande partie de leur droit collectif à l'expression politique payée ».

Comme solution au problème du contournement des règles, la BCRA prévoit des dispositions précises concernant les catégories de dépenses locales et d'État des partis qui doivent être payées au moyen de fonds assujettis à la réglementation fédérale. La loi élargit la définition des « activités électorales fédérales » de manière à clarifier les catégories d'activités électorales que les partis locaux et d'État doivent financer à l'aide d'argent net fédéral. Selon la définition de la loi, ces activités comprennent (a) les activités d'inscription des électeurs pendant les 120 jours précédant une élection; (b) les activités d'incitation au vote ainsi que les activités de campagne générales menées dans le cadre d'une élection où un candidat fédéral est inscrit sur un bulletin de vote; (c) les communications publiques visant à favoriser, à attaquer, à appuyer ou à contrecarrer un candidat fédéral en particulier; (d) les services des employés des partis d'un État qui consacrent plus de 25 % de leur temps à des activités liées à une élection fédérale.

La BCRA a aussi apporté un autre changement majeur, soit la création d'une nouvelle catégorie de publicités radiodiffusées, appelées communications de propagande électorale. En raison de cette nouvelle catégorie, la définition de ce qui constitue de l'expression reliée à des élections ne se limite plus aux messages où figurent les « mots magiques » de la promotion expresse. Aux termes de la BCRA, on entend par « communication de propagande électorale » toute communication par radiodiffusion, par câble ou par satellite qui fait clairement mention d'un candidat fédéral en particulier, qui est diffusée dans une période de 30 jours précédant une élection primaire ou de 60 jours précédant une élection générale, et qui cible l'électorat du candidat mentionné. Toute publicité répondant à l'ensemble de ces critères ne peut être financée avec des fonds provenant de sociétés ou de syndicats, et les sources de son financement doivent être divulguées publiquement. La loi n'interdit pas les campagnes publicitaires indépendantes, et elle ne limite pas non plus les montants qui peuvent être consacrés aux communications radiodiffusées. Simplement, elle exige que les annonces constituant de la communication de propagande soient financées avec des fonds assujettis à la réglementation fédérale.

La décision de la Cour suprême


La Cour suprême des États-Unis, Washington, D.C.

La décision de la Cour suprême de maintenir dans l'arrêt McConnell les dispositions résumées ci-dessus repose dans une large mesure sur la preuve qu'on lui a présentée, et révèle sa volonté notable de s'en remettre à la « capacité du Congrès de mettre en balance des intérêts constitutionnels concurrents dans un domaine où il jouit d'une expertise particulière ». Le Congrès, selon la majorité des juges, avait « à juste titre invoqué la reconnaissance de son autorité » établie par la cour et « conclu, après examen du dossier, que l'influence corruptrice de l'argent flou s'insinue dans le processus politique par l'intermédiaire non seulement des comités des partis nationaux, mais aussi des comités d'État, qui peuvent véhiculer les mêmes forces corruptrices ». La cour a donc confirmé la constitutionnalité de l'interdiction de l'argent flou, ainsi que celle de l'obligation imposée aux partis locaux et d'État de ne dépenser que de l'argent net aux activités électorales fédérales. Dans sa décision, la cour a soutenu que la BCRA ne faisait que « restaurer l'efficacité de la restriction de longue date prévue par la FECA en ce qui concerne les contributions versées aux comités locaux et d'État dans le but d'influer sur les élections fédérales », et que les nouvelles contraintes étaient justifiées étant donné qu'elles servent un « intérêt gouvernemental important » en empêchant le contournement de l'interdiction de l'argent flou.

Assurément, l'aspect le plus surprenant de la décision rendue par la Cour est l'apparente facilité avec laquelle cette dernière a déterminé que la définition de « communication de propagande électorale » – ainsi que les limitations correspondantes imposées aux groupes d'intérêt et aux autres groupes de tiers sur le plan de l'expression reliée aux élections – étaient constitutionnelles. Ce point, l'un des aspects les plus controversés de la loi, avait fait l'objet d'un débat juridique intense au cours des mois précédant la décision de la Cour suprême, et les trois juges de la Cour de district avaient déterminé que la définition primaire de communication de propagande électorale offerte par la BCRA était trop large et, de ce fait, inconstitutionnellenote 7.

La Cour suprême a d'abord rejeté l'argument des demandeurs selon lequel la Constitution interdit au Congrès de réglementer l'expression reliée à des élections au-delà de la norme de promotion expresse établie dans l'arrêt Buckley. En effet, la majorité des juges ont déterminé que cette norme résultait d'une interprétation législative et non d'une prescription constitutionnelle. Le Congrès avait pleinement le droit d'élaborer une autre norme ni vague ni excessivement large. Par ailleurs, la cour n'a pas accordé une grande attention aux arguments des demandeurs voulant que les quatre critères de la propagande électorale (communication radiodiffusée, mention claire d'un candidat en particulier, proximité de l'élection, ciblage de l'électorat du candidat) étaient trop vagues pour résister à un examen sur le plan constitutionnel et qu'ils assujettiraient à la réglementation fédérale des annonces ne visant pourtant pas à influer sur une élection. La cour a jugé que les quatre critères de la nouvelle définition de propagande électorale étaient « faciles à comprendre et déterminables objectivement », et rejeté les attaques concernant leur manque allégué de précision. La cour a aussi écarté de façon relativement abrupte les arguments selon lesquels la définition était trop large; sur ce point, elle a expliqué qu'une publicité idéologique diffusée peu de temps avant une élection « équivaut dans les faits à de la promotion expresse ». C'est plutôt sur l'objet de la nouvelle norme – affirmer l'interdiction d'utiliser des fonds provenant de sociétés et de syndicats lors des élections fédérales et promouvoir la divulgation des dépenses électorales – que la cour s'est concentrée, et elle l'a acceptée.

Par une majorité encore plus nette (huit contre un), les juges se sont aussi prononcés en faveur de la divulgation à l'égard des annonces de propagande électorale. La BCRA exige la publication du nom de tout particulier ayant versé 1 000 $ ou plus à une personne ou à un groupe en vue de l'achat d'une communication de propagande électorale. En outre, elle exige que les annonceurs portent à la connaissance du public non seulement les montants réels consacrés à ces publicités de campagne, mais aussi tout contrat conclu au sujet de communications qui n'ont pas encore été diffusées. La cour a pris en compte les problèmes que pourraient occasionner ces exigences en matière de divulgation, mais l'ensemble des juges, à l'exception du juge Thomas, ont estimé que la pleine divulgation de ces renseignements avant une élection servait un intérêt public qui l'emportait sur tout risque potentiel.

Les répercussions


Les sites Web du président des États-Unis George Bush et de certains de ses rivaux démocrates ont été des outils de collecte de fonds importants dans le cadre de la campagne présidentielle de 2004.

En donnant son appui aux principales composantes de la BCRA, la cour a sanctionné les efforts du Congrès visant à mettre fin au flux d'argent flou et à l'achat de communications de propagande électorale passées pour des publicités idéologiques, le tout dans le but de trancher les liens entre les gros donateurs, les partis politiques et les représentants élus, et à restaurer l'interdiction concernant les contributions et les dépenses de sociétés ou de syndicats lors d'élections fédérales. Cette décision de la Cour suprême ne présage pas une révolution dans le domaine du financement électoral, mais plutôt une correction limitée de lacunes importantes dans le système de réglementation. La nouvelle loi, en effet, ne devrait entraîner ni diminution des dépenses engagées aux fins des campagnes électorales, ni réduction des activités de campagne menées par les partis politiques ou les groupes d'intérêt.

Les partis politiques resteront libres d'engager des dépenses indépendantes illimitées pour le compte de leurs candidats, pourvu qu'ils utilisent à cette fin de l'argent net, c'est-à-dire de l'argent recueilli conformément aux limitations des sources et aux plafonds des contributions énoncés dans la réglementation fédérale. (Dans l'arrêt McConnell, la cour a affirmé ce droit en annulant une disposition mineure de la BCRA qui aurait forcé les partis à choisir d'engager soit des dépenses limitées en coordination avec un candidat, soit des dépenses indépendantes illimitées.) Les partis peuvent aussi investir des montants illimités d'argent net dans des activités de « développement du parti » ou d'incitation au vote. Les résultats obtenus depuis que la BCRA est en vigueur semblent indiquer que les partis ne manqueront pas de fonds. En effet, les partis nationaux ont déjà recueilli plus d'argent net au cours de la première année du cycle actuel de l'élection présidentielle qu'ils n'ont amassé en tout d'argent net et flou pendant la même période du cycle présidentiel précédent.

La BCRA donne aussi aux groupes d'intérêt et aux groupes de tiers les moyens d'engager des campagnes de communication électorale robustes. Ils peuvent consacrer des sommes illimitées – provenant de fonds recueillis par leurs comités d'action politique en conformité avec les restrictions fédérales – au paiement de dépenses indépendantes ou de communications de propagande électorale. Ils peuvent aussi engager des dépenses illimitées et éviter toutes les limitations de sources de financement s'ils diffusent des annonces qui ne remplissent pas les quatre critères spécifiques de la propagande électorale, ou s'ils consacrent leurs ressources à des activités de campagne ne reposant pas sur la radiodiffusion (envois postaux, télésollicitation, Internet, programmes de sensibilisation des électeurs, etc.).

Chose peu surprenante, les acteurs politiques n'ont pas tardé à éprouver agressivement les limites de la nouvelle loi. Des personnages politiques bien en vue ont formé plusieurs nouvelles organisations afin de pouvoir recueillir, de la part de sociétés, de syndicats et de particuliers fortunés, des dons d'argent flou qu'ils entendent utiliser aux fins de programmes de mobilisation partisane des électeurs ou de publicités électorales qui échappent à la définition de « propagande électorale ». Il incombera à la Federal Election Commission (FEC) de déterminer si ces organisations doivent s'enregistrer en tant que comités politiques fédéraux et se conformer aux règles applicables, notamment les plafonds de contributions de la loi. C'est là une situation qui, comme beaucoup d'autres, illustre que les répercussions ultimes de la BCRA dépendront grandement des décisions administratives rendues par la FEC.

Conclusion

Bien que l'adoption de la loi McCain-Feingold et la décision de la Cour suprême d'en maintenir les principales dispositions soient deux événements notables et surprenants, il ne faut pas pour autant conclure que le monde du financement électoral aux États-Unis en sort bouleversé. Les changements apportés par la nouvelle loi sont davantage des corrections limitées que des nouvelles orientations. La législation et la jurisprudence en matière de financement électoral continuent de respecter les impératifs de la libre expression garantie par le Premier Amendement. Des interdictions de longue date concernant le financement des campagnes fédérales par les sociétés ou les syndicats ont été restaurées après que leurs lacunes ont été exploitées pendant des années, et les régimes de divulgation ont été renforcés. Quant aux partis politiques et aux groupes d'intérêt, les possibilités de communication électorale illimitée qui leur sont offertes restent considérables.

La question la plus intéressante est peut-être la suivante : l'interprétation élargie donnée par la Cour suprême à l'arrêt Buckley, qui va dans le même sens que des affaires subséquentes telles que Austin, Missouri Shrink PAC, Colorado II et Beaumontnote 8, annonce-t-elle l'arrivée d'autres réformes conformes à la Constitution visant la limitation des dépenses électorales? Probablement pas. La doctrine dominante de la Cour suprême en matière de financement électoral reste marquée par une distinction cruciale entre les contributions et les dépenses. Par ailleurs, quatre des juges étaient prêts à annuler la plupart des dispositions de la BCRA et à s'engager sur la voie de la déréglementation. C'est donc dire qu'un léger changement dans la composition de la cour pourrait lui faire adopter une orientation radicalement différente en matière de financement électoral.

Dans un avenir prévisible, par conséquent, les réformateurs se concentreront probablement sur des propositions adaptées à la jurisprudence actuelle, telles que la reconstruction du système de financement public présidentiel, l'offre de temps d'antenne gratuit aux candidats et aux partis, la restauration d'un crédit d'impôt fédéral pour les petits donateurs, et le renforcement ou la restructuration de la Federal Election Commission.

Notes

note 1 124 S. Ct. 619 (2003). On peut lire le texte de l'opinion de la cour à http://www.supremecourtus.gov/opinions/ 03pdf/02-1674.pdf. La Bipartisan Campaign Reform Act a été entérinée par le président Bush le 27 mars 2002. Sa constitutionnalité a été immédiatement contestée par le sénateur républicain Mitch McConnell et la National Rifle Association. En tout, 11 actions ont été intentées contre la loi par un éventail de 77 demandeurs, allant du Comité national républicain et du Parti démocratique de Californie à la Ligue américaine des droits de l'homme et à l'Association nationale des manufacturiers. Ces actions ont été regroupées en une seule et, conformément à la BCRA, dont l'une des dispositions prévoit le recours à un examen judiciaire accéléré, la contestation a été entendue par trois juges de la Cour de district du district fédéral de Columbia. La Cour de district a rendu sa décision en mai 2003, mais a différé son opinion, selon laquelle certaines parties de la loi étaient inconstitutionnelles, sous réserve de l'examen de la Cour suprême. Cette décision a immédiatement été portée en appel devant la Cour suprême, qui a entendu des plaidoiries en cette affaire lors d'une séance extraordinaire le 8 septembre 2003.

note 2 424 U.S. 1 (1976).

note 3 La décision de la cour est inhabituelle en ce sens où les questions soulevées dans l'affaire McConnell sont traitées dans trois opinions majoritaires distinctes écrites par quatre juges. Les questions principales soumises à la cour portaient sur l'interdiction de l'argent flou et la nouvelle définition de propagande électorale; elles ont été tranchées dans l'opinion majoritaire rédigée par les juges Stevens et O'Connor, et adoptée par cinq voix contre quatre (les juges Souter, Ginsburg et Breyer ont complété la majorité).

note 4 Federal Election Commission, « Party Committees Raise More Than $1 Billion in 2001-2002 », communiqué de presse, 20 mars 2003. Pour de l'information documentaire sur le versement d'argent flou aux partis, voir Anthony Corrado et coll., Campaign Finance Reform: A Sourcebook, Washington, D.C., Brookings Institution Press, 1997, p. 167-177.

note 5 Kenneth M. Goldstein, « Electioneering Communications in Recent Elections: The Case for a New Standard », dans Anthony Corrado, Thomas E. Mann et Trevor Potter (dir.), Inside the Campaign Finance Battle, Washington, D.C., Brookings Institution Press, 2003, p. 178.

note 6 On trouve toutefois dans la loi quelques nuances. Les candidats ou les chefs de parti fédéraux ne peuvent solliciter d'argent flou, mais ils peuvent prendre part, à titre de conférenciers ou d'invités, à des activités de financement locales ou d'État dans le cadre desquelles un parti recueille des fonds permis aux termes de la législation d'État, mais pas de la loi fédérale. Par ailleurs, les élus fédéraux qui se portent candidats à une fonction au niveau d'un État (p. ex. un membre du Congrès qui désire se faire élire gouverneur) ne sont pas soumis à l'interdiction et peuvent recueillir pour leur comité de campagne d'État des fonds permis aux termes de la législation d'État.

note 7 Voir McConnell c. FEC, 251 F. Supp. 2d 176 (D.D.C. 2003).

note 8 Pour des références complètes et une analyse de ces affaires et de leur lien avec McConnell c. FEC, voir Election Law Journal, vol. 3, n° 2, 2004.

Note : 

Les opinions exprimées par les auteurs ne reflètent pas nécessairement celles du directeur général des élections du Canada.