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Établir un cadre juridique pour le vote électronique au Canada

3.0 Contexte et analyse documentaire

La présente étude est une analyse des questions législatives liées à d'autres méthodes de vote en milieu contrôlé, ainsi qu'en milieu non contrôlé, par Internet. Une borne de vote autonome (sans connexion à Internet), administrée par des travailleurs électoraux à un emplacement réservé au scrutin, représente un exemple de milieu de vote contrôlé. Le vote électronique non contrôlé consiste essentiellement à voter à domicile ou dans un lieu public, à partir d'un ordinateur utilisant un navigateur Web ou une application spécialisée qui transmet de manière sécuritaire un vote par Internet.

Pour élaborer un cadre juridique concernant le vote électronique, on doit connaître le fonctionnement des divers types de vote électronique, les exigences constitutionnelles susceptibles d'être pertinentes au Canada, l'expérience du vote électronique d'autres pays et les lignes directrices internationales actuelles. Ce qui suit est un résumé du travail axé sur le contexte qui a servi à formuler les recommandations de la présente étude.

Vote électronique en milieu non contrôlé (vote par Internet)

Mécanisme du vote électronique en milieu non contrôlé

Un milieu non contrôlé est le domicile de l'électeur, où il utilise un ordinateur personnel pour exprimer son suffrage qui est transmis électroniquement à un serveur géré par le gouvernementNote 2. Comme pour le vote postal, lui aussi en milieu non contrôlé, il est impossible de s'assurer que la vie privée de l'électeur n'est pas compromise, risquant ainsi de faciliter la corruption ou l'intimidation. Contrairement au vote en milieu contrôlé, les fonctionnaires électoraux ne sont pas en mesure de soumettre l'appareil de vote à un essai (l'ordinateur de l'électeur), ce qui peut accroître le risque qu'un maliciel ou un virus manipule les électeurs sans être détecté. Ces programmes pourraient modifier les suffrages individuels ou induire les électeurs en erreur en leur faisant croire que leur vote a été téléchargé vers un serveur (Beaucamps et al., 2009). De la même façon, l'utilisation de faux sites Web ou de courriels frauduleux, qui pourraient tromper des électeurs moins experts en informatique en leur faisant croire qu'ils ont voté, est source d'inquiétudes (Geist, 2010).

Dans le cas du vote par Internet, le logiciel de vote est installé dans un serveur ou dans de multiples serveurs à des emplacements sécurisés. Les électeurs peuvent voter soit en téléchargeant une application électorale sécurisée à partir du site Web des administrateurs électoraux, qui envoie ensuite un suffrage encodé par Internet, soit en ouvrant une session directement dans un portail Web sécurisé. Des fournisseurs peuvent également mettre sur le marché des applications pour téléphone intelligent ou tablette électronique. On utilise souvent les systèmes non contrôlés pour remplacer le vote postal, ce qui permet aux électeurs absents d'une certaine région électorale ou dont l'éloignement du bureau de vote dépasse une certaine distance de voter de n'importe quel lieu. En automatisant le dépouillement et en évitant de devoir se fier aux services postaux internationaux, le vote électronique peut alléger la logistique nécessaire pour permettre aux électeurs de voter (Goldsmith, 2011). Par exemple, la France a autorisé tous ses citoyens de l'étranger à voter en ligne lors de son élection parlementaire de 2012. Dans certains pays, par exemple en Australie dans l'État de la Nouvelle-Galles du Sud, on a mis en œuvre ce système pour venir en aide aux personnes ayant une déficience et qui pourraient avoir de la difficulté à se rendre au bureau de scrutin, ou aux personnes qui vivent à plus de 20 kilomètres des bureaux de scrutin. D'autres pays, comme l'Estonie, ont eu recours au vote par Internet en complément des votes par anticipation, en autorisant toute personne à voter à domicile, à condition de le faire quelques jours avant l'élection.

Avant que les électeurs puissent voter, ils doivent confirmer leur identité d'une manière ou d'une autre, ce qui est possible grâce à des systèmes biométriques ou à de multiples facteurs, comme la combinaison des renseignements personnels des électeurs et d'un code d'accès émis par l'organisme électoral (Goldsmith, 2011). L'Estonie, par exemple, s'appuie principalement sur une carte d'identité nationale balayée comme une carte de crédit sur un lecteur de cartes qu'il est possible de raccorder à un ordinateurNote 3. L'État de Gujarat, en Inde, a envoyé du personnel électoral confirmer manuellement l'identité des électeurs pour une modeste redevance; les électeurs ont reçu ensuite une carte biométrique et un numéro d'identification personnel (Urban Development and Urban Housing Department Orders, règle 6A3). La Nouvelle-Galles du Sud a autorisé les électeurs à s'inscrire par téléphone ou en ligne, mais leur nom devait déjà figurer dans le registre électoral. En Norvège et en Suisse, on a notamment envoyé des cartes électorales à tous les ménages inscrits, afin de permettre aux électeurs d'ouvrir une session dans le système en utilisant un renseignement personnel, comme leur date de naissance. Pour des raisons de sécurité, les mots de passe ont été communiqués par une deuxième méthode.

La plupart des systèmes fournissent aux administrateurs les résultats du mode de scrutin en ligne, qu'ils combinent ensuite à ceux des modes de scrutin traditionnels, bien que l'Australie exige l'impression des bulletins du vote en ligne et leur dépouillement en même temps que les bulletins du vote postal.

Avantages du vote électronique en milieu non contrôlé

Le vote par Internet présente beaucoup plus d'avantages que l'utilisation de méthodes électroniques pour remplacer les bulletins de vote de papier en milieu contrôlé. Il peut stimuler la participation au scrutin de nombreux électeurs actuellement découragés par la durée du trajet vers un emplacement physique et par l'absence de commodité de ce mode de scrutin. Les électeurs ruraux peuvent trouver pénible la longueur du déplacement au bureau de scrutin; certains électeurs sont peu disponibles en raison de leurs responsabilités professionnelles ou familiales. La responsabilité d'enfants ou de personnes malades ou âgées peut incomber à certains électeurs qui ne souhaitent pas s'éloigner des personnes dont ils prennent soin. D'autres électeurs peuvent être fatigués, malades ou handicapés, ce qui rend leur déplacement difficile ou impossible. Le vote par Internet peut hausser les taux de la participation générale et, à certains égards, améliorer l'égalité d'accèsNote 4.

Risques du vote électronique en milieu non contrôlé

L'opinion publique concernant le vote par Internet se caractérise notamment par un grand scepticisme, et par la conviction que les risques technologiques inhérents sont tout simplement impossibles à éliminer.

Les partisans du vote par Internet ont parfois souligné qu'on utilise depuis longtemps Internet pour exécuter des transactions confidentielles dans le domaine des services financiers. Les intérêts matériels sont élevés pour les personnes concernées par ces transactions, si alléchantes pour les fraudeurs. Et pourtant, les systèmes électroniques d'inscription et de transmission des transactions financières sont courants au Canada et à l'échelle internationale.

Les sceptiques rétorquent qu'il existe des différences de taille entre le contexte commercial et le contexte politique (Smith, 2006).

Pour les transactions financières, les établissements accroissent la sécurité en imposant aux utilisateurs de s'identifier d'une manière fiable, en plus d'enregistrer et de consigner l'identité des utilisateurs concernés par les transactions. Pour le vote, toutefois, le secret revêt une importance primordiale. Dans le scrutin à bulletins de papier, on ne conserve aucun registre permanent qui lie l'électeur à son choix.

De plus, il se peut que les sceptiques à l'égard du vote par Internet emploient l'argument du choix offert à l'utilisateur entre la méthode technologique ou la méthode traditionnelle pour effectuer ses transactions financières. Les conséquences d'une panne ou d'une falsification sont principalement une affaire qui se règle entre l'utilisateur et l'établissement financier et qui entraîne peu d'effets, voire aucun effet, sur des tiers. Une élection, en revanche, consiste à choisir ceux qui vont exercer le pouvoir gouvernemental pour une collectivité entière. Personne ne serait donc à l'abri des conséquences d'une panne du système, pas même ceux qui souhaitaient exprimer leur suffrage par des méthodes traditionnelles.

En ce qui concerne les services financiers, l'utilisateur a également le choix de l'établissement; un client peut éviter ceux dont les antécédents en matière de fiabilité ou de sécurité technologiques lui semblent douteux ou ceux dont le système semble excessivement chronophage ou peu convivial. L'électeur mécontent des options technologiques offertes par le système électoral du Canada n'est pas en mesure de changer de fournisseur de services électoraux.

On peut également avancer l'argument que de nombreuses transactions financières ont lieu chaque jour et que l'utilisateur effectue probablement de nombreuses transactions au cours d'une année donnée. L'établissement et l'utilisateur peuvent donc cerner les problèmes, en tirer les leçons et acquérir une facilité considérable dans l'utilisation des technologies. En revanche, les élections générales fédérales ne sont pas fréquentes au Canada – où elles ont lieu généralement tous les trois à cinq ans – et les occasions d'observer progressivement à la fois les caractéristiques objectives d'un système et la facilité des clients et des établissements à le faire fonctionner peuvent donc être beaucoup plus rares. Le créneau limité qui existe pour le déploiement et la mise à l'essai dans le monde réel du processus de vote par Internet peut favoriser l'existence de vulnérabilités dans le serveur ou le risque de collusion ou de fraudes commises par des intervenants internes, qui pourraient tenter de modifier les résultats du scrutin en cachant des codes modificateurs de programme dans un serveur (Jones et Simons, 2012).

On peut ajouter que les conséquences d'une panne sont plus faciles à gérer dans le contexte des services financiers. Il se peut que les pannes d'origine frauduleuse soient peu nombreuses dans un groupe de transactions important. Quand on détecte un problème, l'établissement peut indemniser l'utilisateur, à condition qu'il n'en soit pas à l'origine. Les coûts de l'indemnisation peuvent être financés par des revenus plus importants ou par les économies réalisées grâce à l'exploitation du système électronique en général.

Dans le contexte électoral, une panne du système, ou une panne apparente du système, pourrait, au moins temporairement ou pour plusieurs années, conférer l'exercice de l'autorité de l'État à des titulaires de charge publique qui n'ont pas obtenu cette responsabilité de façon légitime, ou éroder la confiance du public en la légitimité de cette autorité. Comme l'un des critiques du vote par Internet l'a souligné, « il suffit à un pirate de donner l'impression qu'une grave anomalie s'est produite. Le candidat battu se chargera du reste » (Rubin, 2007, 2). Tous les risques ne sont pas liés à une manipulation des résultats électoraux ou à des problèmes d'intégrité des suffrages exprimés. Un piratage sous la forme d'un déni de service, comme celui dont le Nouveau Parti démocratique (NPD) a été victime en mars 2012 quand le vote en ligne lors de la course à sa direction a été ralenti pendant plusieurs heures, risque de priver les électeurs du droit de vote, s'il sature le système et le rend inutilisable pour les électeurs autorisés (Geist, 2012).

Les partisans du vote par Internet pourraient citer des études de cas sur l'utilisation réussie du vote en ligne. Une grande partie du présent rapport sera consacrée à tirer des leçons de l'expérience d'autres pays dans ce domaine, ou du Canada au niveau local. On a noté certaines réussites, notamment un scrutin national en Estonie et des scrutins locaux en Norvège et dans plusieurs collectivités du Canada, dont Halifax et Markham, en Ontario.

Il se peut également qu'une opposition au vote par Internet s'appuie sur l'argument de l'inégalité sociale. Bien que les partisans de ce mode de scrutin puissent avancer qu'il pourrait réduire la difficulté de voter à un bureau de scrutin pour divers citoyens (p. ex. les personnes habitant les régions éloignées, les aidants et les personnes handicapées), le vote par Internet pourrait creuser l'inégalité à certains égards. Les analyses consultables sur Internet font état du « fossé numérique » – une scission au sein de la société entre ceux qui ont accès à l'univers virtuel et qui l'utilisent avec habileté, et ceux qui n'y ont peut-être pas accès (à cause de son prix ou de leur lieu de résidence) ou qui manquent peut-être d'aisance pour l'utiliser. Les rangs de ces personnes relativement défavorisées peuvent compter une proportion excessivement élevée de membres de groupes admissibles à la protection contre la discrimination aux termes de la Charte canadienne des droits et libertés et de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Des collectivités autochtones peuvent faire partie de celles non connectées à Internet. Les collectivités ne possédant pas les ressources financières requises pour accéder à Internet peuvent comporter une proportion très élevée de personnes telles que des immigrants récents, des personnes âgées ou, encore une fois, des Autochtones.

Il convient de souligner que le concept de « discrimination » aux termes de la Charte et de la Loi canadienne sur les droits de la personne ne se limite pas à un traitement défavorable de la part de l'État. Il est obligatoire d'éviter les « effets préjudiciables » de la discrimination; d'éviter de promulguer et d'appliquer des lois et des mesures entraînant dans la pratique, même involontairement, des fardeaux excessifs fondés sur des motifs interdits par la Charte ou par la Loi canadienne sur les droits de la personne (p. ex. ethnicité, âge, sexe). La responsabilité de répondre, sans contrainte excessive, aux besoins des personnes sur qui, sans cela, pèseraient des fardeaux en raison de motifs inacceptables de ce type incombe aux autorités publiques. Pour envisager de mettre en œuvre le vote électronique, les autorités doivent s'assurer, au moment d'élaborer le cadre juridique, d'éviter que ce dernier dans la pratique ne soit discriminatoire, même involontairement, à l'égard de certains électeurs.

On doit prendre en compte chacune des contestations des sceptiques lorsqu'on élabore le cadre juridique pour le vote par Internet.

Concernant les objections technologiques, on doit prêter attention au risque de défaillance du matériel ou d'altération d'un logiciel afin de les détecter à temps pour éviter tout effet néfaste avant la fin du scrutin ou, au moins, pour pouvoir prendre des mesures correctives par la suite.

Pour ce qui est des inquiétudes liées à la perte du caractère secret du vote, il est possible d'envisager des moyens d'atténuer ou d'éliminer ce risque, par exemple en autorisant l'électeur à annuler et à remplacer à distance son vote (dans le cas où quelqu'un l'a surveillé ou a exercé des pressions sur lui pendant qu'il votait) ou de voter le jour de l'élection et de remplacer un vote électronique préalable en utilisant un bulletin de vote en papier.

Au sujet des craintes en matière d'égalité d'accès au scrutin, on devrait envisager des mesures d'amélioration de l'accès aux technologies nécessaires, par exemple en permettant aux électeurs de voter par des moyens relativement bon marché, tels que les téléphones cellulaires ou les tablettes, plutôt qu'à partir d'ordinateurs de bureau; en permettant aux électeurs d'utiliser des ordinateurs accessibles au public, comme ceux des bibliothèques ou des bureaux gouvernementaux et en soutenant les électeurs moins au fait de la technologie, par exemple en leur offrant des méthodes de vote conviviales, accompagnées d'instructions claires et simples, ainsi que l'accès à des lignes d'assistance.

Bien qu'on puisse étudier les tentatives de réduire par la technologie les risques associés au vote par Internet, il faut reconnaître que cette dernière ne saurait à elle seule rendre le système de vote intrinsèquement fiable. Ce système doit dans la pratique inspirer confiance au public canadien, et pas seulement à un groupe particulier de fonctionnaires ou de spécialistes de la technologie de l'information collaborant à ce projet. Le vote par bulletins de papier dans les bureaux de scrutin publics a gagné dans une large mesure la confiance des Canadiens grâce à la longue durée de son utilisation, sa simplicité et sa transparence. Pour qu'Internet réussisse à être accepté par la majorité, le fonctionnement du système devrait être transparent. On devrait mettre à l'essai le système dans le cadre de projets pilotes; les organismes électoraux devraient déployer d'importants efforts pour expliquer son fonctionnement, présenter les mesures de sécurité en place et décrire la détection et la réparation des défaillances ou des altérations informatiques.

Il est également crucial de reconnaître que, pour concevoir un cadre juridique, on doit prêter constamment attention aux problèmes susceptibles de survenir et instituer un cadre de détection, de confinement et de remédiation. L'être humain semble avoir naturellement tendance à envisager des scénarios optimistes (Kahneman, 2011). En revanche, dans la conception d'un cadre juridique, ce sont les scénarios négatifs qui exigent notre attention.

Les menaces à l'intégrité du système de vote électronique peuvent émaner de personnes motivées par des buts politiques ou de personnes maîtrisant parfaitement la technologie qui ne visent qu'à prouver que les vulnérabilités peuvent exister et qu'elles existent bel et bien.

Vote électronique en milieu contrôlé (scrutin supervisé)

Mécanique du vote électronique en milieu contrôlé

Un milieu contrôlé est géré et supervisé par le gouvernement. Les organismes électoraux fournissent le matériel de vote et autorisent l'accès. Le scrutin en milieu contrôlé s'appuie sur des méthodes électroniques analogues à celles utilisées pour voter dans un isoloir.

Les fonctionnaires électoraux peuvent décider d'utiliser une borne autonome (non connectée à Internet), adaptée ou standard, afin de permettre aux utilisateurs de voter. Le vote électronique en milieu contrôlé est peut-être le mode de scrutin alternatif le plus répandu, puisque de grands pays comme l'Inde et le Brésil, ainsi que de nombreux fonctionnaires électoraux aux États-Unis, l'ont déjà adopté. L'introduction de machines à voter en Inde a remplacé quelque 2,5 millions d'urnes qui devaient être sécurisées (Kumar, 2011). Les électeurs sont toujours tenus de se présenter en personne à un bureau de scrutin et de s'identifier de manière adéquate aux travailleurs électoraux avant d'être autorisés à utiliser une machine à voter. La majorité de ces machines sont des bornes autonomes, c'est-à-dire non connectées à Internet.

Avantages du vote électronique en milieu contrôlé

De nombreux Canadiens savent que les électeurs des États-Unis utilisent souvent des machines à voter électroniques. Aux États-Unis et dans d'autres pays, on a choisi des machines à voter électroniques à cause de la complexité générale du dépouillement des résultats de diverses élections et de divers référendums tenus simultanément. On a introduit les machines électroniques pour remplacer les machines à leviers plus anciennes. Dans certains pays d'Amérique du Sud, comme le Brésil et le Venezuela, c'est le manque de confiance envers les fonctionnaires électoraux locaux qui a motivé principalement l'adoption des machines à voter, ainsi que la sincère conviction que les résultats émanant de ces dernières seraient plus fiables, puisqu'elles sont relativement à l'abri de la manipulation des résultats par les organismes électoraux (Alvarez et al., 2011).

L'avantage du scrutin en milieu contrôlé par rapport au scrutin en milieu non contrôlé réside dans le maintien des nombreux contrôles et contrepoids du système actuel, en permettant notamment de s'assurer que le vote est secret et que les électeurs admissibles sont les seuls à être autorisés à voter. Les machines à voter peuvent soit conserver les votes dans leur mémoire électronique, en vue de leur transfert manuel dans un système de dépouillement central, soit être connectées à Internet afin de transférer automatiquement les votes à un ordinateur centralisé en vue de leur dépouillement ultérieur.

Risques du vote électronique en milieu contrôlé

Tout comme les autres technologies de vote, les machines à voter doivent être à la fois intrinsèquement fiables et inspirer véritablement confiance au public. Un des risques potentiels est qu'un logiciel malveillant soit installé dans une ou plusieurs machines et modifie les résultats du scrutin. Les défaillances de l'équipement constituent un autre risque. Par exemple, l'Irlande a dépensé quelque 50 millions d'euros pour acheter du matériel de vote, mais a fini par le mettre au rebut parce qu'il n'arrivait pas à gérer le système de vote plus complexe du paysNote 5. Cette décision a ensuite fait l'objet d'une politisation excessive (Melia et Byrne, 2012). Dans le même ordre d'idées, les Pays-Bas ont interdit les machines à voter après qu'un rapport eut révélé la possibilité d'installer un logiciel malveillant sur le système qu'ils utilisaient et même de découvrir pour qui un électeur avait voté en contrôlant les signaux électromagnétiques produits par les écrans analogiques utilisés à l'époque (Gonggrijp, 2006).

Un des principaux défis posés par le scrutin électronique en milieu contrôlé est celui de garantir que le logiciel installé sur chacune des machines correspond exactement à celui qui a été approuvé (Lundell, 2007). Comme chaque machine est susceptible d'enregistrer des centaines de votes, l'installation d'un logiciel malveillant dans un petit nombre de machines peut suffire à modifier les résultats d'une élection. L'existence souhaitable d'une trace écrite laissée par les machines ou d'un quelconque moyen de vérifier indépendamment que tous les votes ont été transmis et dépouillés avec exactitude a fait l'objet de nombreux débats. La diversité du matériel offert sur le marché a conduit à la mise sur pied de programmes de certification dans le but de s'assurer que les machines fonctionnent comme elles sont censées le faire, notamment en exigeant la mise à l'essai de leur accessibilité et la mise en œuvre de procédures de sécurité physique pour vérifier que les systèmes n'ont pas été compromis.

Il se peut que le vote électronique en milieu contrôlé ne présente pas autant de défis que le vote en milieu non contrôlé ou que le vote électronique. Chaque électeur utilise le même type de machine dans un milieu similaire. Le gouvernement peut concevoir, inspecter et superviser l'utilisation d'une telle machine. En revanche, nos études de cas démontrent que l'intérêt du scrutin en milieu contrôlé a tendance, dans la pratique, à être contrebalancé par son prix de revient et par les risques de défaillance ou d'altération. Au coût initial des machines ou à celui de leur location peut s'ajouter le coût de leur entreposage sécurisé ou de leur déménagement entre les élections.

Le vote en milieu contrôlé peut présenter des avantages si, pour voter, l'électeur doit inscrire de nombreux choix (par exemple en choisissant un candidat pour de multiples fonctions électives) ou (comme cela a été envisagé en Irlande), s'il sert à rationaliser un système de vote chronophage et compliqué. Toutefois, au Canada, les élections fédérales continuent d'être au scrutin uninominal à un tour. Un nombre relativement peu élevé de candidats sont inscrits sur un bulletin de vote et l'électeur n'en sélectionne qu'un seul.

L'adoption du vote électronique autonome dans les bureaux de scrutin en remplacement du système à bulletins de vote en papier diminuerait vraisemblablement la transparence et augmenterait le coût d'une élection, sans offrir d'avantages réels à l'électeur moyen. Un mode de scrutin électronique autonome pourrait servir, de façon limitée, à compléter le mode de scrutin traditionnel pour les électeurs qui, sans lui, ne pourraient pas voter sans assistance. Une utilisation de ce type a eu lieu dans le cadre d'un projet pilote lors de l'élection partielle dans la circonscription fédérale de Winnipeg-Nord en 2010, pour aider les électeurs ayant une déficience visuelle ou une dextérité limitée pour marquer leurs bulletins de vote en utilisant une machine au lieu de faire appel aux services d'une personne (Élections Canada, 2011a). Dans une telle situation, la machine pourrait lire un bulletin de vote à un électeur et l'aider à inscrire son choix. Ce bulletin serait ensuite imprimé et dépouillé avec les bulletins de vote des autres électeurs.

En plus du vote électronique autonome, il se peut qu'on désire également autoriser un électeur à voter par Internet en milieu contrôlé. Ce processus pourrait être employé pour le personnel militaire, les détenus ou, pour les électeurs à l'étranger, dans les ambassades ou les consulats.

La présente étude est principalement axée sur le vote par Internet en milieu non contrôlé et nos recommandations porteront avant tout sur l'établissement d'un cadre pour le vote par Internet. Nous présentons cependant, à la fin du présent rapport, quelques brèves observations en vue de l'adaptation de ces recommandations au vote électronique en milieu contrôlé, en les axant plus particulièrement sur les cas dans lesquels un électeur pourrait voter par Internet dans un emplacement contrôlé.

Droit de vote

Pour élaborer un cadre juridique propre au Canada, il est utile d'examiner brièvement les cadres juridiques internationaux pour savoir s'il faut tenir compte de contraintes ou d'exigences applicables au droit de vote. Bien que plusieurs documents, comme le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIRDCP) des Nations Unies, définissent certaines des valeurs fondamentales liées aux scrutins libres, aucun ensemble uniforme de critères régissant le vote électronique ne fait partie des conventions ratifiées par le Canada (United States Election Assistance Commission, 2011). Le PIRDCP stipule que tout citoyen a la possibilité « de voter et d'être élu, au cours d'élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l'expression libre de la volonté des électeurs » (Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 25b)).

Il est également important de savoir que, au Canada, c'est la Constitution du Canada, dont la Charte canadienne des droits et libertés, et non le droit public international, qui est souverain. L'intégration des ententes internationales au droit international relève, comme il se doit, du Parlement ou des provinces. Les tribunaux peuvent cependant interpréter la Charte dans le respect des ententes internationales auxquelles le Canada est partie.

L'étude de traités internationaux, dont des documents tels que la Charte démocratique interaméricaine de l'Organisation des États Américains (OEA, 2001), fait ressortir des principes généraux, tels que la tenue régulière d'élections libres et honnêtes, fondées sur un scrutin secret et sur des principes universels. La majorité des traités n'abordent cependant que des principes généraux déjà appliqués dans notre système actuel et ne se concentrent pas sur les questions liées au vote électronique. La seule norme internationale régissant une forme de vote électronique est la recommandation Rec(2004)11 (CE, 2005) du Conseil de l'Europe, commentée plus loin, mais cette recommandation n'a pas force exécutoire au Canada.

La Charte canadienne contient deux dispositions particulièrement pertinentes en matière de vote. L'une d'elles est celle de son article 3 : « Tout citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux élections législatives fédérales ou provinciales ». La garantie d'égalité de l'article 15 est également pertinente, puisqu'elle peut servir à assurer l'égalité des chances.

Le droit de vote a été décrit par les tribunaux canadiens à la fois sous la forme de droit à « une représentation effective » (Renvoi : circonscriptions électorales provinciales (Sask.)), 160) et sous la forme de l'inclusion générale « des valeurs propres à un État démocratique » (Haig c. Canada, 1031). La juge McLachlin, alors membre de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, a dressé la liste des droits suivants (Dixon v. British Columbia (Attorney General))Note 6 :

  1. le droit de ne refuser à quiconque le droit de vote pour des motifs fondés sur la race, le sexe, le niveau d'études ou sur d'autres critères injustifiables;
  2. le droit d'avoir le choix entre plusieurs candidats ou partis;
  3. le droit à un vote secret;
  4. le droit que son vote soit compté;
  5. le droit que son vote soit compté au même titre que les autres votes valides exprimés dans une circonscription;
  6. le droit à une information suffisante sur les politiques publiques afin de pouvoir prendre une décision éclairée;
  7. le droit d'être représenté par un candidat ayant obtenu au moins une pluralité de voix dans une circonscription;
  8. le droit de voter à des élections périodiques;
  9. le droit de voter dans le cadre d'un système électoral qui n'a pas été « découpé de façon arbitraire » – c'est-à-dire délibérément modifié pour favoriser un parti politique par rapport à un autre. (Dixon v. British Columbia (Attorney General), 16)

La juge McLachlin a ajouté un dixième précepte, celui du droit à la représentation du vote selon la population.

En rendant leurs décisions sur des causes particulières, les tribunaux ont précisé et nuancé certaines de ces formulations générales des droits des électeurs. Par exemple, les tribunaux ont expliqué que le droit de l'électeur à une décision éclairée exige que les électeurs soient « raisonnablement informés » et que, par conséquent, les candidats disposent d'une « possibilité raisonnable » de présenter leurs politiques à l'électeur (Figueroa c. Canada, 914).

Le droit de vote des Canadiens est, par conséquent, garanti par la Constitution. Un ensemble de valeurs est enchâssé dans le droit de vote. Pour s'assurer de la reconnaissance de ces valeurs, il se peut que le gouvernement soit dans l'obligation de veiller à ce que le cadre juridique régissant la conduite d'élections permette aux Canadiens de bénéficier de ces valeurs.

L'article 3 de la Charte impose à l'État l'obligation positive de protéger le droit de participation au système électoral. Cette obligation positive impose de « prendre tous les moyens possibles pour permettre aux citoyens de voter » (Haig c. Canada, 1048) en reconnaissant que « les citoyens ne sauraient exercer par eux-mêmes les droits garantis par l'art. 3 sans intervention de l'État » (Figueroa c. Canada, 981).

Si les méthodes de vote traditionnelles ne sont pas en mesure de s'adapter aux électeurs ayant une déficience et qui éprouvent de la difficulté à se rendre aux bureaux de scrutin, aux électeurs éloignés ou aux Canadiens absents de leur circonscription, on pourrait estimer que l'étude ou l'adoption d'une technologie ayant fait ses preuves est une obligation qui incombe au gouvernement. L'adaptation est importante, car « pour évaluer le caractère équitable du système, on doit alors comparer la situation du citoyen concerné à celle des autres » (Figueroa c. Canada, 981).

Dans Hoogbruin v. A.G.B.C., la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a statué que l'article 3 de la Charte énonce le devoir positif du gouvernement de prendre des mesures en vue de faciliter le vote. Aux termes de l'article 3, la Colombie-Britannique devait prendre ses dispositions afin que les électeurs par ailleurs admissibles, qui se trouvaient en dehors de la province pendant une élection, puissent voter.

Dans Henry v. Canada (Procureur général), la question en litige était celle de l'exigence législative qui impose à l'électeur de montrer une des pièces d'identité figurant sur une liste de documents approuvés afin de prouver son identité et son lieu de résidence. Les demandeurs affirmaient que cette exigence dissuadait ou empêchait de voter des électeurs appartenant à divers groupes, dont les Autochtones, les Autochtones des régions rurales, les sans-abri, les personnes à faible revenu, les personnes ayant une déficience, les personnes âgées et celles sans pièce d'identité émise par le gouvernement et portant leur nom et leur adresse.

La juge Smith, dans sa décision sur Henry, a passé en revue la jurisprudence sur l'article 3 et a conclu qu'il prescrit aux gouvernements un rôle de facilitation décisif qui consiste à offrir des possibilités de vote à tous les citoyens et à éviter d'imposer des fardeaux supplémentaires à des groupes d'électeurs particuliers :

[TRADUCTION]

les droits garantis par l'article 3 sont des « droits de participation » (Figueroa, paragraphe 26) et la Charte crée pour l'État l'obligation positive de procéder aux arrangements adéquats pour assurer l'exercice effectif du droit de vote... (Henry v. Canada (Procureur général) paragraphe 140)

en créant l'appareil électoral, Élections Canada doit s'assurer que le processus de vote est aussi facile et simple que possible pour tous les électeurs. La valeur d'égalité de la Charte (énoncée à l'article 15 de la Charte et reconnue dans plusieurs causes : ...) entre en jeu pour garantir la compréhension et l'interprétation de l'article 3 de manière à promouvoir les valeurs sous-jacentes et la cohérence interne de la Charte. Nul groupe ou catégorie d'électeurs ne devrait subir un fardeau excessif en raison des exigences imposées pour voter, même si ces exigences sont, à première vue, neutres. Le gouvernement ne s'acquitterait pas de ses obligations de conduire des élections honnêtes s'il manquait de prendre des mesures pour assurer l'égalité d'accès aux bureaux de scrutin et des mesures d'adaptation pour tous les citoyens canadiens, dans toute leur diversité, afin qu'ils puissent devenir des électeurs enregistrés et exercer leur droit de vote (paragraphe 143).

Au fond, l'analyse de la juge Smith laisse croire que l'obligation positive de faciliter le vote aux termes de l'article 3 de la Charte devrait être interprétée de manière égalitaire; qu'elle englobe également la réponse aux préoccupations relatives aux mesures à prendre pour s'assurer qu'aucun groupe d'électeurs ne soit lésé et qu'elle n'est pas confinée aux groupes protégés en vertu de l'article 15, mais qu'elle peut s'étendre à d'autres sources d'inégalité. Par exemple, bien que la Constitution du Canada, de manière générale, ne prescrit pas au gouvernement d'offrir des services économiques aux personnes à faible revenu ou sans abri, le droit de vote exigerait des mesures additionnelles pour s'assurer que ces personnes puissent l'exercer.

Bien que le but à poursuivre devrait consister à faciliter l'exercice du droit de vote pour chaque Canadien admissible, la Constitution du Canada n'exige du gouvernement que des mesures pouvant se justifier raisonnablement. La juge Smith conclut que l'exigence de montrer une pièce d'identité imposée aux électeurs par la Loi électorale du Canada contrevient, à première vue, à la Charte, mais qu'elle est « sauvée » par la clause des « limites raisonnables » de l'article 1 (Henry v. Canada (Attorney General), paragraphe 145). Une restriction au droit de vote garanti par la Charte peut se justifier, si cette restriction est un moyen mesuré qu'on emploie pour protéger un intérêt public important, par exemple pour s'assurer que des électeurs non autorisés ne faussent pas les résultats d'une élection.

Le Parlement et Élections Canada ont l'obligation de prendre des mesures raisonnables d'adaptation et de facilitation du vote qui peuvent inclure l'utilisation d'Internet. Bien qu'il soit improbable qu'un tribunal prescrive une certaine méthode de vote, le gouvernement demeure soumis à l'obligation d'examiner si les autres méthodes de vote en vigueur, comme le vote postal ou le vote assisté, sont les meilleures méthodes d'adaptation aux divers besoins de l'électorat. Par exemple, les électeurs aveugles ou ayant une autre déficience peuvent avoir de la difficulté à voter en secret, sans une technologie d'assistance. L'article 3 de la Charte s'entrecroise également avec les exigences de la Loi canadienne sur les droits de la personne. On peut également considérer que l'obligation d'assurer l'accessibilité est inhérente aux exigences de l'article 3, puisque « le droit de vote est l'un des droits les plus sacrés du citoyen, et cela comprend le droit de vote dans un contexte accessible » (Hughes, James Peter c. Élections Canada, paragraphe 62).

En revanche, même si le vote par Internet est la meilleure méthode de facilitation du vote, le refus de son adoption par le gouvernement pourrait se justifier par des préoccupations relatives à son coût ou à l'intégrité du vote.

En mettant à l'étude la question de l'adoption du vote par Internet afin de s'acquitter de l'obligation constitutionnelle de faciliter l'accès au scrutin, le Parlement doit également examiner – en vertu de l'article 3 comme de l'article 15 – si cette mesure risque de désavantager, dans la pratique, certains groupes d'électeurs. Il existe des risques de contradiction entre le but d'améliorer de façon générale l'accessibilité au scrutin et le maintien de l'égalité. Il se peut que le vote par Internet facilite l'augmentation de la participation aux élections en général, mais que, ce faisant, il avantage de manière disproportionnée les personnes relativement prospères, jeunes et compétentes en technologie, ainsi que celles vivant dans des collectivités urbaines bien connectées à Internet. Cette méthode de vote risque d'augmenter le taux de participation de ces personnes de façon disproportionnée par comparaison avec des groupes tels que les personnes à faible revenu, les personnes âgées et les personnes n'ayant pas fait d'études, ainsi que les personnes résidant dans des régions éloignées, dont certaines collectivités autochtones.

Cette question de la discrimination associée au « fossé numérique » et au vote par Internet a été, en fait, soulevée et mise à l'épreuve aux États-Unis, en Arizona (Voting Integrity Project v. Fleisher). Dans cet État, on a bâti une argumentation fondée sur les droits de la personne contre le vote électronique, en soutenant qu'il avantagerait les électeurs blancs et que, par conséquent, il diluerait la capacité des Latinos et des autres minorités raciales de voter, en raison de leur taux d'utilisation de l'informatique relativement faible en 2000. Le tribunal, cependant, a conclu en l'absence d'une violation de ces droits en raison de l'existence d'autres méthodes que le vote électronique, comme le vote postal traditionnel.

En évaluant les désavantages éventuels du vote par Internet pour un groupe quelconque, il faudrait tenir compte de la mesure dans laquelle le système existant a tendance à désavantager certains groupes. La conception et l'évaluation du vote par Internet devraient également prendre en considération la mesure dans laquelle le gouvernement a déployé un effort raisonnable pour éliminer les inégalités, même s'il n'y est pas totalement parvenu. Parmi les mesures envisageables figurent le vote par tablette électronique ou téléphone cellulaire au lieu de le limiter aux ordinateurs de bureau; la facilitation de l'accès au vote par Internet à partir des ordinateurs accessibles gratuitement au public, tels que ceux susceptibles de se trouver dans les bibliothèques publiques; l'octroi de subventions pour améliorer la connectivité à Internet en zone rurale, y compris pour les réserves des Premières Nations qui n'en disposent pas à l'heure actuelle. On peut également envisager la prestation de programmes d'information destinés au grand public sur le vote par Internet pour lui communiquer des instructions conviviales et pour mettre à sa disposition des lignes d'assistance téléphonique en vue de le guider pas à pas dans ce processus.

Il convient de noter que limiter le vote par Internet aux membres des groupes ayant actuellement tendance à être désavantagés, comme les personnes ayant des déficiences physiques ou intellectuelles qui leur rendent difficile le vote dans les bureaux de scrutin ou les personnes vivant à des emplacements éloignés des bureaux de scrutin, ne serait vraisemblablement pas problématique, sur le plan constitutionnel, pour le Canada. Selon l'interprétation du paragraphe 15(2) de la Charte par la Cour suprême du Canada, cette disposition empêche les contestations des programmes d'action positive en vertu de l'article 15. Bien qu'il n'existe pas expressément de contrepartie au paragraphe 15(2) dans l'article 3 de la Charte, un tribunal serait vraisemblablement favorable à un argument fondé sur une « limite raisonnable » pour justifier que le gouvernement du Canada a accordé toute son attention et toutes ses ressources aux personnes actuellement désavantagées, en mettant sur pied des systèmes connectés à Internet.

Un des domaines qui n'a pas été étoffé par la jurisprudence canadienne sur le droit de vote est celui de l'existence éventuelle d'un droit inhérent à un processus électoral transparent. Le devoir de transparence est-il implicite dans la conduite d'élections en vertu de l'article 3 de la Charte? Doit-on offrir au public des possibilités adéquates de vérifier si le processus de vote enregistre et dépouille correctement les choix des électeurs? Ce point n'a pas été traité directement dans l'arrêt Dixon, bien que le corollaire du « droit que son vote soit compté » implique logiquement le droit de savoir qu'il a été bien compté.

Une cause devant un tribunal constitutionnel fédéral allemand (BVerfG, 2 BvC 3/07) a porté sur cette question particulière. Le tribunal a effectivement interdit les machines à voter de type borne parce qu'elles violaient la « nature publique » des élections en manquant de transparence :

[TRADUCTION]

la nature publique des élections est une condition sine qua non de la détermination démocratique de la volonté politique. Elle garantit l'exactitude et la vérifiabilité des scrutins et constitue, par conséquent, une importante condition sine qua non qui permet la confiance légitime des citoyens envers la bonne conduite des élections. (BVerfG, 2 BvC 3/07, paragraphe 107)

Le tribunal allemand a conclu qu'une vérification fiable de la conduite des élections serait nécessaire, mais qu'il appartenait aux législateurs de s'en assurer. Le public et les travailleurs électoraux ne pouvaient pas examiner les machines à voter en question, ce qui a soulevé des questions sur la possibilité éventuelle de manipuler les résultats des élections. Un point est peut-être pertinent pour le Canada : le tribunal allemand a conclu que la nature totalement publique des élections pouvait être tempérée par d'autres valeurs, telles que celle de parvenir à la plus grande participation électorale possible (BVerfG, 2 BvC 3/07, paragraphe 128).

L'exigence de transparence sera vraisemblablement, au moins dans une certaine mesure, une valeur que les tribunaux pourraient juger inhérente à l'article 3 de la Charte.

Équivalence fonctionnelle avec les dispositions législatives en vigueur

Les tribunaux ont créé la jurisprudence constitutionnelle en examinant le contenu de lois électorales et en déterminant les principes généraux sous-jacents aux points de détail de leurs dispositions. Il est possible d'étudier les règles et les procédures pour connaître leurs fonctions (ou objectifs) et pour savoir ainsi comment les règles peuvent s'appliquer de manière équivalente dans un contexte différent. C'est ce qu'on appelle l'équivalence fonctionnelle.

Avant d'être autorisé à voter à un bureau de scrutin, un électeur doit montrer une pièce d'identité (pour s'assurer que seuls les électeurs admissibles puissent voter) et on lui remet un bulletin de vote vierge à déposer dans une urne sur laquelle des scellés sont apposés (pour assurer l'anonymat). Un électeur absent le jour du scrutin doit présenter une demande à l'organisme électoral qui lui envoie par la poste un bulletin de vote vierge, une enveloppe dans laquelle déposer ce dernier et une enveloppe extérieure qu'il doit signer. Cette dernière permet à l'organisme électoral de vérifier que l'électeur est un électeur admissible, tout en empêchant la personne qui ouvre l'enveloppe de voir le bulletin de vote lui-même (pour assurer l'anonymat). Il s'agit d'un exemple d'équivalence fonctionnelle, c'est-à-dire que différentes procédures permettent d'accomplir des fonctions équivalentes : le secret du vote et la vérification que les électeurs admissibles sont les seuls à voter.

Le principe d'équivalence fonctionnelle exige que les législateurs connaissent les buts des méthodes de vote traditionnelles. Ils établissent ensuite un cadre juridique pour s'assurer que les règles du vote électronique permettent d'atteindre les mêmes buts.

Les défis de la rédaction des dispositions législatives régissant le vote électronique sont similaires à ceux de l'adaptation de lois traditionnelles afin d'autoriser l'utilisation de la technologie. Par exemple, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), lors de la rédaction du modèle de dispositions législatives pour le commerce électronique et les signatures électroniques, s'est appuyée sur quatre piliers pour façonner son cadre : la non-discrimination, l'équivalence fonctionnelle, la neutralité des médias et de la technologie, et l'autonomie des partiesNote 7 (Castellani, 2010).

Ces principes s'appliquent au vote par Internet, puisque les dispositions législatives ne devraient pas limiter indûment les choix technologiques, ni être conçues de manière à ce qu'on ne puisse faire appel qu'à un certain fournisseur ou à une certaine technologie, au cas où une meilleure technologie ou une meilleure solution existerait (ce qui est le principe de non-discrimination). L'équivalence fonctionnelle exige que les règlements régissant la technologie soient au moins aussi efficaces que le système en vigueur, tout en faisant en sorte que les lois proposées visent les buts et les fonctions des lois traditionnelles (Nations Unies, 1999). Par conséquent, comment peut-on rendre les buts et les fonctions d'une loi normale compatibles avec la technologie?

L'équivalence fonctionnelle est fréquente dans le droit canadien en matière de technologie. La Loi de 2000 sur le commerce électronique de l'Ontario énumère une série de règles d'équivalence fonctionnelle qui établit dans quels cas on peut utiliser un document électronique au lieu d'un document de papier, y compris les critères permettant d'évaluer leur fiabilité en toute circonstance et de déterminer si l'information demeure complète et n'a pas été altérée (article 8). Elle interdit également l'application de certaines règles et autorise la substitution de certaines autres. La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information du Québec prescrit également l'application de l'équivalence fonctionnelle. En vertu de la Loi, on peut employer la technologie si un document respecte toutes les exigences juridiques et assure les fonctions du système d'origine. Une attention particulière est portée aux mesures assurant l'intégrité.

  1. L'intégrité est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'a pas été altérée (article 6).
  2. L'intégrité doit être maintenue au cours du cycle de vie de la technologie, soit depuis sa création à sa destruction (article 6).
  3. Dans l'appréciation de l'intégrité, il est tenu compte en particulier des mesures de sécurité prises (article 6).
  4. Quand les renseignements que comporte un document sont confidentiels, leur confidentialité doit être protégée par un moyen approprié au mode de transmission (article 34).

De plus, cette loi québécoise autorise la création de règlements additionnels par le gouvernement, en se fondant sur « des normes ou standards techniques approuvés par un organisme reconnu » (article 8) et prévoit la création d'un « comité multidisciplinaire » composé de personnes possédant une expertise en technologie de l'information et chargé de formuler des principes directeurs appropriés en matière de normes techniques et de méthodes de chiffrement, entre autres (articles 63, 64 et 65).

Dans l'application de ces normes à la tâche à effectuer, la question qui se pose a trait aux moyens à employer pour s'assurer que les valeurs ou les attentes électorales actuelles demeurent intactes, tout en décrivant des réformes législatives précises à mettre en œuvre pour faire en sorte que le vote électronique soit au moins aussi efficace que les procédures similaires en vigueur. Pour y parvenir, il est possible d'étudier comment les électeurs votent, comment on vérifie leur identité, comment les diverses parties supervisent les résultats des élections et dans quels cas les dépouillements judiciaires ou les contestations des résultats d'une élection sont susceptibles de se produire.

Il existe en fait quatre approches possibles de l'équivalence fonctionnelle, faisant appel à divers comparateurs.

  1. Un système électronique est-il plus efficace ou aussi efficace à tous points de vue que le vote en personne dans un bureau de scrutin? (C'est ce qu'on appelle la règle d'or ou la « supériorité de Pareto. ») En d'autres termes, aucun aspect (tel que le secret) n'est affaibli et au moins quelques aspects (tels que l'accessibilité) sont améliorés.
  2. Un système électronique est-il, dans l'ensemble, au service des valeurs fondamentales du vote en personne dans un bureau de scrutin? En d'autres termes, la garantie de secret peut être affaiblie, alors qu'une autre valeur, telle que l'accessibilité, peut être améliorée.
  3. Un système électronique est-il plus efficace ou aussi efficace à tous points de vue que le vote par bulletin spécial ou que le vote postal?
  4. Un système électronique est-il, dans l'ensemble, au service des valeurs fondamentales du vote par bulletin spécial ou du vote postal?

De nombreux principes régissant le vote sont liés aux risques. Selon plusieurs commentateurs, les risques associés au vote en ligne sont analogues à ceux du vote postal utilisé pour les bulletins spéciaux (Alvarez et Hall, 2008). Le vote postal a augmenté les risques, tels que ceux liés à la sécurité du bulletin de vote et à l'incertitude relative à l'atteinte de sa destination. En outre, le secret dépend totalement de l'application, dans tout système de vote à distance, des procédures adéquates pour séparer l'identité d'un électeur de son vote (en employant habituellement une enveloppe intérieure contenant un bulletin de vote et une enveloppe extérieure portant la signature de l'électeur). Un tribunal australien a jugé que les dispositions du vote postal violaient le secret du vote, mais on a autorisé cette pratique afin de faciliter le droit de vote de ceux qui, sans cela, ne pourraient pas s'acquitter de leur obligation de voter (Yarran v. Blurton). Dans le même ordre d'idées, il est impossible de vérifier qui remplit effectivement un bulletin de vote postal ou si un électeur est surveillé pendant qu'il le remplit.

Même le vote en personne comporte des risques, comme le démontre la longue liste d'infractions électorales qui existe pour atténuer les abus. Les dépouillements judiciaires révèlent souvent de graves écarts dans les résultats à cause d'erreurs humaines; il arrive qu'on usurpe l'identité d'électeurs et on utilise souvent un grand pouvoir discrétionnaire pour annuler des bulletins de vote qui semblent porter des inscriptions non conformes. Comme les juges Moldaver et Rothstein l'ont récemment énoncé, « Vu la complexité de l'administration d'une élection fédérale, les dizaines de milliers de travailleurs électoraux en cause, dont beaucoup n'ont aucune expérience pratique, et la courte période durant laquelle il faut les embaucher et les former, les erreurs administratives sont inévitables » (Opitz c. Wrzesnewskyj, paragraphe 2). En énonçant cela, les juges ont écarté la stricte conformité à la Loi électorale du Canada au profit de la finalité et de la légitimité des résultats.

Au lieu de rechercher la perfection, les décideurs devraient se pencher sur le seuil acceptable de risques ou d'erreurs. La question à se poser est la suivante : [TRADUCTION] « Étant donné qu'aucun système ne peut être sécurisé à 100 pour cent, quel niveau de risque peut-on accepter pour un processus démocratique aussi fondamental que le vote? » (United States Election Assistance Commission, 2011 : 7).

La Loi électorale du Canada définit clairement des actes criminels, tels que fabriquer une urne comprenant un compartiment frauduleux ou imprimer des bulletins de vote additionnels, et combine les mesures de dissuasion pénales, les procédures de vote et la nomination de représentants par les partis politiques pour minimiser le risque de fraude ou de manipulation des résultats.

L'analyse documentaire démontre clairement qu'aucun mécanisme électoral (électronique ou sur papier) ne peut jamais être absolument protégé contre chaque erreur ou risque possible. La question fondamentale est la suivante : le cadre réglementaire et les dispositions législatives connexes (en matière d'infractions électorales et de surveillance électorale) donnent-ils aux électeurs et aux intervenants politiques suffisamment de certitude que les risques sont minimisés et que des plans d'urgence sont en place pour faire face à l'éventail des situations prévisibles?

Études de cas sur le vote électronique

Le Canada n'est pas le premier pays à mettre à l'étude le vote par Internet et d'autres pays ont élaboré leur propre cadre juridique pour le vote électronique en milieu non contrôlé. Nous analysons principalement, dans la présente étude, les cadres juridiques adoptés dans quatre pays – en Estonie, en Australie par l'État de la Nouvelle-Galles du Sud, en Suisse et en Norvège – mais nous nous intéressons également au vote des électeurs de l'étranger pour les élections parlementaires de la France et aux mises à l'essai municipales en Ontario et en Nouvelle-Écosse.

Nous avons constaté d'une manière générale que, dans les quatre premiers pays, une planification et une mise à l'essai de haut niveau ont eu lieu avant la conduite d'un vote électronique. Bien que les cadres juridiques étaient, dans certains cas, exagérément informels ou ad hoc, les organismes électoraux ont souvent adopté des politiques et des procédures qui devraient être obligatoires.

Estonie

L'utilisation la plus répandue du vote électronique a eu lieu en Estonie. Lors des élections parlementaires de 2011, plus de 140 000 Estoniens ont voté par Internet, ce qui représentait presque un quart de tous les votes (Comité électoral national estonien, sans date). L'Estonie autorise le vote par Internet au niveau local depuis 2005 et au niveau national depuis 2007, dans le cadre de la stratégie de gouvernement électronique (Barrat i Esteve et al., 2012b). On considère généralement, dans ce pays, le vote électronique sécuritaire, parce que les électeurs utilisent une carte d'identité nationale numérique qui leur sert également pour des services tels que leur déclaration de revenus, leurs polices d'assurance et les transports en commun (OSCE, 2007). De plus, l'Estonie a pris des mesures en réponse à la crainte que des tiers n'exercent des pressions sur les personnes votant par Internet, en autorisant ces dernières à voter de nouveau.

Bien que le vote électronique ait été utilisé dans cinq élections importantes en Estonie, son cadre juridique, qui n'a pas été rigoureusement élaboré, a été critiqué. Par exemple, les conditions d'invalidation des résultats du scrutin n'étaient pas formalisées dans les dispositions législatives et aucun organisme indépendant n'était responsable de la certification du logiciel. De plus, le Comité électoral national ne possédait pas sa propre expertise technique (OSCE, 2011). Le cadre juridique de l'Estonie s'est amélioré depuis la dernière élection; son parlement a adopté des modifications législatives à l'automne 2012, qui, entre autres, ont permis de mettre sur pied un comité spécialisé dans le scrutin électronique et l'organisme chargé de mettre un terme au vote électronique ou de l'annuler.

Nouvelle-Galles du Sud

L'État australien de la Nouvelle-Galles du Sud, où se trouve Sydney et dont la population est presque aussi nombreuse que celle du Québec, a introduit récemment le vote par Internet. Les électeurs qui avaient une déficience visuelle ou physique, qui se trouveraient hors de l'État le jour de l'élection générale ou qui résidaient à plus de 20 kilomètres d'un bureau de scrutin, pouvaient s'inscrire afin de voter par Internet. Plus de 46 000 électeurs ont participé à l'élection générale de mai 2011 (Brightwell, 2011).

Parmi toutes les juridictions où le vote par Internet existe, c'est l'État de la Nouvelle-Galles du Sud qui ressemble le plus au Canada parce qu'un seul représentant (au moins pour certains sièges) est élu dans ses circonscriptions, parce qu'il possède un organisme électoral indépendant et parce que ses dispositions législatives se présentent sous une forme similaire à celle en vigueur au Canada. Il existe cependant une légère différence entre le Canada et l'État de la Nouvelle-Galles du Sud : ce dernier utilise un scrutin complexe, à ballottage instantané, fondé sur des bulletins de vote préférentiels. Pour introduire le vote électronique, la Nouvelle-Galles du Sud a modifié sa loi électorale en ajoutant un article sur le vote électronique, qui stipule notamment dans quelles conditions il est possible de l'utiliser et qui instaure des infractions qui lui sont propres. La Loi énumère également d'importantes exigences en matière de vote électronique et confère à l'organisme électoral de l'État d'importants pouvoirs réglementaires en matière de création de procédures de vote propres au vote électronique (New South Wales Electoral Commission, 2011).

Suisse

La Suisse est un État fédéral dans lequel 26 cantons séparés administrent leurs propres élections et dans lequel les électeurs ont le droit de voter sur des initiatives et dans des référendums, en plus d'élire leurs représentants au Conseil national. Quatre cantons ont adopté le vote par Internet, un nombre restreint par les lois suisses qui limitent le nombre d'électeurs pouvant voter électroniquement dans une élection générale. Le canton le plus pertinent est celui de Genève, à la population de 460 000 habitants, qui a tenu près de 20 élections ou référendums dans lesquels certains électeurs ou tous les électeurs ont pu voter en ligne depuis 2003. En Suisse, la coopération entre le gouvernement fédéral et les gouvernements cantonaux est essentielle pour administrer les élections (République et Canton de Genève, 2009).

L'acceptation plus répandue du vote par Internet s'explique également par le fait que le vote postal était déjà très répandu et qu'on traite le vote électronique comme une méthode de remplacement du vote à distance (OSCE, 2012a). Bien que la loi habilitante stipule d'importantes exigences pour le vote électronique, il lui manque un ensemble de critères définis en détail afin de certifier le respect de ces exigences par un système. L'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) a recommandé que des normes de certification claires, vérifiables et écrites soient élaborées et qu'elles soient examinées et mises à jour périodiquement. Cet organisme a également recommandé que le cadre juridique prévoie des exigences en matière de sécurité, de transparence, de fiabilité, de facilité d'utilisation et de secret du vote (OSCE, 2012a).

Norvège

La Norvège, dont la taille de la population est légèrement supérieure à celle de la Colombie-Britannique, a appliqué une approche extrêmement méthodique et prudente pour introduire le vote électronique. Lors des élections municipales de 2011, plus de 27 500 électeurs de 10 municipalités ont voté en ligne dans le cadre d'un projet pilote unique, parce que le gouvernement visait principalement à rendre le système de vote électronique extrêmement transparent. Bien que ce système ait été mis en œuvre pour des élections locales, il était conçu en vue d'une éventuelle élection nationale. Le ministère du Gouvernement local et du Développement régional a supervisé le développement d'un logiciel de vote électronique sophistiqué, dont divers ministères du gouvernement national ont hébergé diverses parties pour prévenir toute collusion (ministère norvégien du Gouvernement local et du Développement régional, 2011).

La Norvège a cherché à faire accepter le vote électronique par le public, en publiant en ligne le code source, en confirmant les votes par téléphone cellulaire, en diffusant des webémissions sur le déchiffrement et en se conformant expressément aux recommandations du Conseil de l'Europe (ministère norvégien du Gouvernement local et du Développement régional, 2006). En revanche, comme le vote électronique a été conçu sous la forme d'un projet pilote, le cadre juridique est fortement adapté à ce contexte. Les règlements manquaient plus particulièrement de dispositions détaillées sur la configuration, l'exploitation, la sécurité, la mise à l'essai, ainsi que sur les procédures de suppression des données du système et les règlements [TRADUCTION] « ne définissaient pas les motifs concrets d'invalidation d'un vote électronique » (OSCE, 2012b : 4). Les électeurs se sont montrés très confiants envers le vote par Internet, presque autant qu'envers le scrutin par bulletins de vote de papier (Barrat i Esteve et al., 2012a).

Autres pays

La France a récemment utilisé le vote électronique afin d'élire 11 députés pour représenter ses citoyens résidant à l'étranger. Ce processus est donc devenu une des utilisations du vote électronique les plus importantes jusqu'à présent, plus de 126 000 suffrages ayant été exprimés en ligne (OSCE, 2012c). Un bureau du vote électronique a été créé pour superviser cette élection; il est composé d'élus et de représentants de divers services gouvernementaux.

Bien que cette élection française semble avoir connu un franc succès, le processus n'était pas totalement transparent. Les documents de l'offre des fournisseurs n'étaient pas disponibles et aucun élément ne permet de penser que le public a été consulté au cours du processus. Les rapports de vérification, les évaluations de la sécurité et tout autre document n'ont pas été rendus publics (OSCE, 2012c).

Les projets de mise en œuvre du vote électronique n'ont pas tous réussi. Dans certains cas, on a annulé le vote électronique avant une élection ou on l'a abandonné par la suite. Les exemples de vote électronique en milieu non contrôlé souvent cités par les critiques du vote électronique sont ceux de Washington D.C., du Royaume-Uni et des Pays-Bas. Dans le même ordre d'idées, le vote électronique en milieu contrôlé a subi des reculs en Irlande, en Finlande et au Québec. Selon notre recherche, c'est l'absence d'un cadre juridique exhaustif qui était presque entièrement responsable des problèmes survenus dans ces mises en œuvre du vote électronique. Par exemple, la majorité de ces collectivités n'ont pas réalisé de mises à l'essai indépendantes des systèmes avant de les mettre à la disposition du public, ce qui aurait pu faire partie d'un cadre juridique exhaustif.

Un bon exemple de mise à l'essai inadéquate est celle de Washington D.C., où l'on a annulé une expérience de vote électronique avant même de l'utiliser. Dans ce cas, c'est le département d'informatique d'une université qui a réussi à provoquer une gêne considérable en parvenant à pirater un système d'essai, parce que de simples mesures de sécurité n'étaient pas en place (Wolchuk et al., 2012). Ces problèmes ne seraient vraisemblablement pas survenus si une mise à l'essai indépendante avait été réalisée avant d'autoriser l'accès du public au système, si des procédures de sauvegarde adéquates avaient été mises en place et si les tâches électorales avaient été réparties de manière à éviter qu'une seule personne puisse accéder à la totalité du système.

En 2007, le Royaume-Uni a réussi à mettre à l'essai le vote par Internet dans cinq municipalités, sans connaître des problèmes apparents. Les mises à l'essai ont néanmoins été critiquées parce que les organismes électoraux locaux manquaient d'expertise à l'interne et parce que les observateurs électoraux n'ont pas pu mettre les systèmes à l'essai (Open Rights Group, 2007). La United Kingdom's Electoral Commission a recommandé de mettre en place un cadre juridique moderne avant d'utiliser le vote électronique à l'avenir. Ce cadre exigerait notamment une mise à l'essai adéquate et des procédures plus transparentes (The Electoral Commission, 2007a et b).

La majorité des autres abandons de la mise en œuvre du vote électronique ont obéi à un thème similaire, à cause de problèmes qu'un cadre juridique plus exhaustif et qu'une mise à l'essai indépendante et approfondie auraient pu éviter. Les Pays-Bas ont utilisé le vote par Internet pour les électeurs des Offices des eaux en 2004 et pour les électeurs de l'étranger à l'élection parlementaire de 2006 (OSCE, 2006). En revanche, en 2008, les lois régissant le vote électronique en milieu contrôlé, comme en milieu non contrôlé, ont été abrogées à la suite des nombreuses critiques du public (Barrat i Esteve et al., 2012b). La majorité de ces dernières ne visaient pas directement le vote par Internet, mais se sont produites après qu'un rapport indépendant eut révélé qu'il était possible, en raison d'une sécurité défaillante, de prendre physiquement le contrôle des machines du vote électronique en milieu contrôlé, et qu'aucune procédure n'était en place pour vérifier de manière indépendante la fiabilité de ces machines (Gonggrijp et al., 2006).

Les critiques concernant les tentatives d'utilisation du vote en milieu contrôlé en Irlande, en Finlande et au Québec portent aussi sur les insuffisances du cadre juridique en général. L'Irlande a consacré des millions d'euros à l'achat de bornes de vote électronique qui ont fini par être reléguées dans des entrepôts quand on a découvert que le logiciel qui y était installé contenait de nombreux bogues. La sécurité et la possibilité de vérifier les bornes ont également été des sources de préoccupation (Paris, 2004). Un rapport a démontré l'existence de failles dans le logiciel et l'insuffisance des procédures en place pour s'assurer que le système de vote reposant sur des machines était transparent et les résultats, vérifiables (Commission on Electronic Voting, 2007).

La Cour suprême administrative de la Finlande a ordonné à trois municipalités de recommencer leurs élections locales de 2008, parce que des problèmes relatifs à la convivialité de leurs systèmes de vote ont conduit certains électeurs à quitter les terminaux de vote avant la validation de leur vote (KHO:2009:39). Le tribunal a jugé que les instructions adressées par la poste aux électeurs pour voter étaient inexactes. Des critiques faisaient également état de la dépendance beaucoup trop forte de la mise à l'essai du système et de l'intégrité des résultats à l'égard de quelques professionnels de la technologie de l'information qui étaient membres du personnel (Electronic Frontier Finland, 2009). Une vérification indépendante a conclu que les machines étaient sécuritaires en général, mais qu'elles étaient susceptibles d'être manipulées par des initiés (Karhumäki et Meskanen, 2008).

Le Québec a fait l'expérience des machines à voter en milieu contrôlé de 1995 à 2005, mais cette expérience a pris fin à la suite de la recommandation du directeur général des élections en 2006. L'imprécision du cadre législatif et administratif était sa principale préoccupation, parce que le cadre n'attribuait pas de manière adéquate les rôles et les responsabilités, ni n'atténuait les risques inhérents au vote électronique. Le directeur général des élections a également recommandé l'adoption de spécifications techniques et de normes de sécurité rigoureuses, ainsi que l'établissement d'un organisme indépendant pour surveiller et vérifier le processus (Élections Québec, 2006).

Canada (élections municipales)

On a également utilisé le vote électronique à Markham, en Ontario, et à Halifax, en Nouvelle-Écosse. Ces deux municipalités semblent avoir réussi à utiliser le vote électronique, et ni l'une ni l'autre ne semblent avoir été confrontées à des risques majeurs. Une étude réalisée après l'élection de 2006 de Markham donne à penser qu'une élection dans une municipalité de banlieue du Canada « échappe au radar » de nombreux pirates informatiques en puissance (E-Mergent Management Research, 2010). Un niveau élevé d'accès à Internet a favorisé l'adoption du vote électronique (Delvinia Interactive Inc. 2004). Dans les deux cas, le cadre juridique était très limité.

Principaux rapports sur le vote électronique

Bien que la création d'un cadre juridique pour toute nouvelle technologie puisse être ardue, des expériences, des mises à l'étude de l'utilisation du vote électronique et des rapports à son sujet ont été réalisés depuis presque une décennie.

Les avancées les plus décisives, selon nous, ont été accomplies par les travaux du Conseil de l'Europe. Établi en 1949, le Conseil est une organisation dont les décisions ne sont pas contraignantes et qui est composée de représentants des gouvernements de toute l'Europe, dont le but officiel est de « créer sur tout le continent européen un espace démocratique et juridique commun ». Distinct de l'Union européenne, le Conseil s'appuie sur la ratification volontaire de conventions entre ses membres pour créer des lois et des cadres communs et pour mettre en œuvre des pratiques exemplaires. Le Conseil de l'Europe a joué un rôle de chef de file au chapitre du vote par Internet, en collaborant avec ses États membres à la création de lignes directrices complètes sur les exigences juridiques, techniques et opérationnelles applicables aux mises en œuvre du vote électronique (CE, 2005).

Les États-Unis ont également tenté de créer des listes de pratiques exemplaires et de modèles de cadre pour le vote électronique pour les États et les organismes électoraux locaux. La Help America Vote Act of 2002 en est un exemple : elle a été adoptée pour créer des lignes directrices à la suite de certaines controverses relatives aux technologies électorales non uniformes et périmées, soulevées pendant l'élection présidentielle de 2000. Il est à noter qu'aux États-Unis la technologie, les procédures et les règlements électoraux relèvent de la compétence de chaque État; par conséquent, bien qu'il puisse exister des lignes directrices centralisées, les États peuvent décider d'adopter leurs propres dispositions législatives en la matière.

En plus des travaux du Conseil de l'Europe, on peut également concevoir de nombreux aspects d'un cadre juridique en s'inspirant de l'activité des organisations non gouvernementales qui surveillent les résultats des élections internationales. L'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe, qui avait des observateurs sur place pour les récentes élections en Estonie, en Suisse et en Norvège et qui a formulé des commentaires sur leurs élections, fait partie de cette liste. La Fondation internationale pour les systèmes électoraux et le Carter Center ont également publié de précieux rapports. Une description plus approfondie de ces rapports se trouve à l'Annexe A, Rapports et normes internationaux.

Liste de vérification générale des valeurs pour un cadre juridique concernant le vote électronique

Notre étude de la jurisprudence et des dispositions législatives constitutionnelles canadiennes, d'autres documents et du cadre juridique d'autres pays nous a dicté une liste de valeurs et de caractéristiques qui, selon nous, constituent un cadre juridique idéal pour le vote électronique. Ces valeurs visent à être raisonnablement neutres au chapitre de la technologie et applicables à un système de vote par bulletins de papier, ainsi qu'à un système de vote électronique en milieu contrôlé comme en milieu non contrôlé.

On devrait adopter les valeurs normatives suivantes pour le cadre juridique du vote électronique.

  1. Accessibilité facilitée et accommodement raisonnable. Le gouvernement devrait agir de manière proactive en prenant des mesures pour rendre le scrutin aussi commode que possible, notamment en adoptant d'autres méthodes de vote viables comme le vote par Internet, sauf si des raisons impératives s'y opposent. Les électeurs confrontés à des défis devraient être traités avec équité, et des ressources devraient exister pour que les électeurs ayant des déficiences physiques et visuelles, les électeurs à faible revenu, les électeurs âgés et les électeurs qui vivent dans un lieu éloigné puissent bénéficier de la technologie.
  2. Anonymat des électeurs. Des dispositifs de protection devraient être en place à tous les stades du processus de vote pour sauvegarder le caractère secret du bulletin de vote de l'électeur et protéger les électeurs contre une influence indue affectant leur droit de voter librement.
  3. Équité. On devrait accorder à tous les électeurs des possibilités similaires de participation au processus électoral, notamment celles de pouvoir voter à une date relativement proche de celle de l'élection, d'avoir accès à un bulletin de vote simple, de n'avoir qu'un seul vote dépouillé et de pouvoir exprimer son choix ou son absence de choix électoral d'une façon utile.
  4. Résultats exacts et rapides. Chaque électeur qui choisit une autre méthode devrait pouvoir voter et son vote devrait pouvoir être enregistré conformément à son intention, et les électeurs admissibles devraient être les seuls à compter dans les résultats. Des processus devraient être en place pour vérifier le système afin de s'assurer que c'est bien le cas, ainsi que pour donner aux électeurs la confiance raisonnable que leur bulletin de vote a été enregistré correctement. De plus, les Canadiens devraient encore pouvoir s'attendre à ce qu'une élection se déroule en temps voulu.
  5. Processus exhaustifs et transparents. Il ne suffit pas qu'un système soit intrinsèquement fiable. Le public et les intervenants devraient être raisonnablement informés de tous les aspects du système de vote, y compris des mesures de protection importantes et même de l'accès au système et de son utilisation.
  6. Sécurité et évaluation du risque du système. Des mesures de protection doivent exister à tous les stades pour prévenir et surveiller les risques, notamment les menaces externes, la collusion interne, les pannes systématiques et les perturbations.
  7. Détection des problèmes, plans d'urgence et mesures correctives. Les fonctionnaires électoraux doivent disposer de procédures claires pour reconnaître et gérer les problèmes dans une procédure de vote pendant le déroulement du scrutin pour s'assurer que les électeurs puissent voter. Dans le même ordre d'idées, des procédures juridiques doivent exister pour que les fonctionnaires électoraux puissent reconnaître et rectifier les erreurs ou les problèmes d'un système de vote, qui sont susceptibles d'avoir faussé les résultats.
  8. Certitude et irrévocabilité législatives. Les infractions, la répartition des rôles, les périodes de scrutin, les mesures relatives au dépouillement judiciaire et les autres dispositions actuellement en vigueur doivent être passées en revue pour s'assurer qu'elles sont applicables à tout changement apporté au processus de vote et qu'elles continuent de garantir un résultat rapide du processus électoral.
  9. Surveillance efficace et indépendante. À tous les stades d'une élection, de sa préapprobation à l'approbation des résultats, en passant par sa mise en œuvre et le scrutin, des particuliers et des entités dotés de l'expérience et des capacités nécessaires (y compris des compétences techniques) et bénéficiant de la confiance du public doivent surveiller les opérations pour s'assurer de la conformité aux lois et aux procédures. La mise à l'essai des systèmes, la vérification des résultats et une reddition de comptes efficaces au Parlement sont toutes nécessaires.
  10. Justification du coût et efficience. L'affectation des finances et des ressources est toujours prise en compte pour rendre un système de vote sécuritaire et pour l'adapter aux besoins d'un électorat qui se caractérise par sa diversité. Les coûts ne devraient pas être exagérément disproportionnés par rapport aux bénéfices réels de l'adaptation aux électeurs et de la promotion de la confiance du public envers le processus.

Bien que ces valeurs soient importantes, elles ne peuvent pas toutes être absolues. Tout processus de vote peut comporter des valeurs contradictoires et il se peut qu'on soit contraint de choisir entre elles. Le secret et l'exactitude peuvent être difficiles à concilier en cas d'écart entre les votes et entre les résultats. Il doit exister des moyens de séparer l'électeur de son vote afin de savoir que son vote a été compté, tout en protégeant le secret de son choix. On a limité la commodité en imposant des règles d'identification rigoureuses pour prévenir la fraude. Les préoccupations relatives aux coûts peuvent limiter la portée de l'adaptation aux groupes désavantagés. Il appartient aux législateurs, ainsi qu'aux organismes électoraux, après consultation des experts et du public, de concrétiser le plus possible ces valeurs dans tout cadre juridique. Comme les juges Rothstein et Moldaver l'ont récemment souligné à propos de la Loi électorale du Canada :

L'équilibre établi par la Loi répond à la nécessité que le système électoral canadien mette en balance plusieurs valeurs interreliées et parfois contradictoires, y compris la certitude, l'exactitude, l'équité, l'accessibilité, l'anonymat de l'électeur, la célérité, le caractère définitif des résultats, la légitimité, l'efficacité et le coût. Le droit de vote garanti par la Charte demeure toutefois la valeur prépondérante. (Opitz c. Wrzesnewskyj, paragraphe 44)


Note 2 Le vote téléphonique est un autre exemple de vote en milieu non contrôlé utilisé en Nouvelle-Galles du Sud dans la dernière élection d'État, parallèlement au vote par Internet.

Note 3 La carte d'identité nationale de l'Estonie sert à un large éventail de services gouvernementaux, dont l'aide sociale et les transports en commun.

Note 4 La participation électorale n'a pas connu de hausse considérable dans les pays où l'on a introduit le vote par Internet, mais les statistiques à long terme sur la participation électorale ne sont pas encore disponibles et l'Estonie est la seule à avoir utilisé le vote par Internet sans restriction dans une élection générale.

Note 5 L'Irlande utilise un système préférentiel, soit le vote unique transférable, dans lequel les électeurs votent pour de multiples candidats et les classent par ordre de préférence. Ce système de vote a exigé le dépouillement aléatoire du scrutin par les machines à voter.

Note 6 Ces droits ont été décrits pour la première fois par Boyer en 1981.

Note 7 Nos recommandations intègrent trois de ces quatre piliers. Le concept de non-discrimination signifie qu'on accorde aux documents électroniques et non électroniques le même poids légal. L'exception, l'autonomie des parties, est, en commerce électronique, le principe selon lequel les parties peuvent choisir le droit applicable, ce qui est inapplicable dans un contexte électoral.